Les fondations suisses actives dans le domaine des cryptoactifs

Plusieurs des acteurs les plus influents de l’industrie mondiale des crypto-actifs ont adopté la forme de la fondation suisse au sens des art. 80 ss CC : la Fondation Ethereum (2014), la Fondation Cardano (2016), la Fondation Tezos (2017) ou encore la Fondation Solana (2019) en constituent des exemples fameux. Après une vague de constitutions, une certaine accalmie s’est installée durant le « crypto-hiver », avant que le nombre de fondations liées à des projets blockchain ne reprenne en Suisse, en dépit d’annonces émanant de certains milieux de la sphère crypto, notamment à l’étranger, quant à la fin de l’ère des fondations dans ce secteur. L’article part du constat que cette appréciation demeure peu différenciée et ne tient pas suffisamment compte des spécificités du droit suisse des fondations ; il relève par ailleurs qu’un ensemble de questions juridiques touchant tant le droit des fondations que le droit de la surveillance des marchés financiers reste largement non résolu sur le plan dogmatique.

L’article examine d’abord si et dans quelle mesure la fondation suisse constitue un instrument adapté aux projets crypto. Il rappelle les motifs qui ont présidé au choix initial de cette forme juridique : l’autonomie de la fondation, en tant que patrimoine affecté et personnifié, à l’égard des fondateurs et des tiers, et le principe en vertu duquel les valeurs patrimoniales apportées sont affectées de manière irrévocable à un but déterminé, ce but ne pouvant être modifié que dans les conditions strictes des art. 86 ss CC ; ainsi que la relative simplicité de constitution et d’éventuels avantages fiscaux. L’article relativise toutefois ces atouts : l’obligation d’inscription au registre du commerce, les exigences strictes en matière de modification et l’intervention de l’autorité de surveillance peuvent être perçues, notamment par des fondateurs étrangers peu familiers du droit suisse, comme des contraintes excessives (alors même que ces exigences visent la protection de la fondation elle-même). L’absence de membres, propre à la fondation en tant que forme institutionnelle, est compensée en principe par la surveillance étatique. Toutefois, ce déficit structurel implique théoriquement que le conseil de fondation pourrait affecter les moyens à des fins étrangères au but statutaire ou s’octroyer une rémunération excessive. L’article souligne à cet égard l’importance d’une gouvernance de fondation adéquate sans quoi ce risque demeure insuffisamment maîtrisé.

Une deuxième partie porte sur la capacité de la fondation à limiter la responsabilité des personnes impliquées dans une organisation autonome décentralisée (DAO). L’article nuance l’idée reçue selon laquelle l’interposition d’une fondation suffirait à exclure toute responsabilité personnelle : lorsque les détenteurs de governance tokens participent à des décisions structurantes concernant le protocole, une qualification de société simple au sens des art. 530 ss CO n’est pas exclue, avec pour conséquence une responsabilité solidaire et illimitée des personnes concernées. Une protection effective ne serait acquise que lorsque la gouvernance juridique et la gouvernance technique de la DAO coïncident véritablement. Cette congruence est rendue difficile par la nature institutionnelle de la fondation, dont l’organe suprême est appelé à réaliser un but prédéterminé, alors que la gouvernance d’une DAO suppose généralement une formation de volonté décentralisée et évolutive après la constitution.

La partie consacrée à la surveillance des fondations traite successivement de la constitution et de la compétence de l’Autorité fédérale de surveillance des fondations (ASF), de la qualification des apports recueillis lors d’un Initial Coin Offering, du but statutaire et de ses limites de modification, de l’emploi et du placement du patrimoine, ainsi que de l’organisation interne. L’article examine notamment la portée de l’art. 84b CC, qui impose au conseil de fondation de communiquer annuellement à l’autorité de surveillance le montant global des rémunérations perçues, et relève que cette transparence, si nécessaire, ne constitue à elle seule qu’une garantie partielle contre des transferts patrimoniaux abusifs. La question de l’obligation de révision est également traitée, de même que celle de l’indépendance de l’organe de révision, dans un contexte marqué par une certaine concentration des mandats auprès de quelques sociétés de révision spécialisées.

Une quatrième partie aborde des aspects choisis du droit de la surveillance des marchés financiers. L’article rappelle qu’il n’existe pas de régime spécial pour les fondations actives dans le domaine crypto: la qualification déterminante porte sur l’activité exercée et sur la configuration des jetons émis, indépendamment de la forme juridique de l’émetteur. Il examine en particulier le traitement des jetons dits « pre-functional », que la pratique de la FINMA tend à qualifier de jetons d’investissement, avec les conséquences qui peuvent en découler en matière d’assujettissement à la législation sur le blanchiment d’argent, voire d’exigences relevant du droit bancaire ou du droit des placements collectifs.

La dernière partie met en évidence l’articulation (actuellement peu formalisée) entre la surveillance des fondations et la surveillance des marchés financiers. L’article relève que ces deux régimes poursuivent des finalités distinctes mais complémentaires, la protection des investisseurs demeurant étrangère au mandat de l’ASF et réservée à la FINMA. Il constate l’absence, en droit des fondations, d’une base légale comparable à l’art. 39 al. 1 LFINMA permettant l’échange d’informations entre autorités, et s’interroge sur les moyens d’y remédier.

L’article conclut que les risques associés aux fondations actives dans le domaine crypto ne résultent pas de la forme juridique en tant que telle, mais d’une gouvernance de fondation mal conçue ainsi que des activités et produits concrètement poursuivis.