En novembre 2024, le fabricant de glaces Ben & Jerry’s déposait une plainte contre Unilever à New York. Le grief : Unilever aurait manqué à ses obligations contractuelles issues d’un Merger Agreement, en refusant de reconnaître et de respecter la responsabilité première du conseil d’administration indépendant sur la mission sociale et l’intégrité de la marque, allant jusqu’à menacer le personnel de Ben & Jerry’s si l’entreprise prenait publiquement position sur des sujets sensibles.
Plus récemment, Ben & Jerry’s – qui appartient désormais à Magnum – et son conseil d’administration indépendant se battent devant un tribunal américain contre Magnum, qu’ils accusent de vouloir saper la mission sociale de la marque et l’autonomie de son conseil.
A l’occasion de la création de SOCIETAS, je souhaite évoquer cette affaire par le prisme du juriste suisse pour évoquer deux sujets qui me passionnent depuis le début de mes recherches, soit les groupes de sociétés et les buts ESG que se fixent certaines entreprises.
I. La structure de gouvernance prévue
Lorsqu’Unilever a racheté Ben & Jerry’s en 2000 pour plus de USD 300 millions, l’accord comprenait une clause inhabituelle : le conseil d’administration de la société aurait la responsabilité première de protéger la mission sociale de l’entité progressiste (primary responsibility with respect to the enhancement of the Social Mission Priorities).
Ainsi, en substance, Unilever pouvait gérer les opérations commerciales, tandis que le conseil indépendant garantirait la possibilité pour Ben & Jerry’s de continuer à prendre des positions publiques progressistes sans ingérence de la société mère. En cas de violation de cet engagement, le contrat permettait une exécution forcée par voie judiciaire plutôt que des dommages-intérêts.
Cette structure soulève une question rarement examinée dans la doctrine commerciale : comment prévoir et mettre en œuvre des limitations explicites au pouvoir de contrôle de l’acquéreur ? En effet, la plupart des opérations de fusions et acquisitions postulent un transfert complet du contrôle à l’acheteur. En l’espèce, Ben & Jerry’s a négocié une exception contractuelle pour limiter le pouvoir d’instructions (ou de « commandement ») de la société mère.
Pendant vingt ans, cette structure a fonctionné. Avec la résurgence de questions sensibles comme le conflit israélo-palestinien, les règles contractuelles sont devenues une source de conflit plutôt qu’un bouclier.
Les questions d’interprétation et de gouvernance sont alors apparues dans toute leur acuité : qui décide de ce qui constitue une « mission sociale » par opposition à une décision commerciale ordinaire ? Le conseil indépendant peut-il approuver des déclarations susceptibles d’engager la responsabilité de la société mère ? La réponse d’Unilever a été la censure avec pour conséquence l’introduction d’actions judiciaires.
II. La lecture en droit suisse
Transposée dans le système juridique suisse, cette affaire soulève plusieurs séries de questions avec des réponses et situations qui demeurent un « unlösbar Paradox » comme le dirait le Professeur Forstmoser.
Premièrement, le groupe est une pluralité de sociétés juridiquement indépendantes soumises à une direction unique, sans personnalité juridique propre ; c’est avant tout un concept économique. La tension entre unité économique et autonomie juridique trouve ses frontières dans l’application des art. 716a et 717 CO, qui imposent aux administrateurs de chaque filiale de conserver un rôle propre malgré les instructions du groupe.
Les administrateurs de filiales sont pris entre le risque d’être révoqués s’ils refusent l’instruction du groupe et le risque d’engager leur responsabilité au titre de l’art. 717 CO s’ils l’exécutent au détriment de la filiale. Dans le cas Ben & Jerry’s, le conseil indépendant a refusé de se soumettre, au prix de menaces de révocation.
Deuxièmement, l’intérêt social propre de la filiale doit-il primer ou celui du groupe doit-il l’emporter ? Pendant longtemps, le Tribunal fédéral a adopté une vision strictement « atomiste » : chaque société devait être gérée dans son seul intérêt. Dans l’Arrêt 4A_268/2018, il a consacré une reconnaissance partielle de l’intérêt de groupe : celui-ci peut être pris en compte dans une certaine mesure pour déterminer l’intérêt de la filiale.
Dans le cas Ben & Jerry’s, les instructions de censure portaient directement atteinte à son identité et à la valeur contractuelle de sa marque. Il semble donc difficile de retenir l’existence d’un éventuel intérêt de groupe pour les légitimer. La censure systématique des prises de position d’une filiale dont l’identité repose sur son activisme social ne relèvent pas à notre sens d’une direction économique légitime du groupe (Konzernleitung).
Troisièmement, l’art. 716a CO confère au conseil d’administration des attributions inaliénables – notamment la haute direction et la fixation de l’organisation – qu’aucune instruction de la société mère ne peut valablement vider de leur substance. Le conseil d’administration contractuellement protégé dans le Merger Agreement offre une analogie avec la structure que connaît le droit suisse avec cette liste de tâches intransmissibles. Toutefois, sans mécanismes statutaires et sanctions dissuasives, la protection reste fragile.
Quatrièmement, la contradiction entre la politique ESG déclarée d’Unilever et ses pratiques effectives illustre le risque visé par les nouvelles obligations de rapport de durabilité et les règles en matière de greenwashing (art. 3 lit. x LCD et art. 964a à 964c CO). Un groupe qui affiche une politique de droits humains vertueuse tout en muselant la filiale chargée de promouvoir ces droits s’expose à un risque de réputation et à une critique juridique sur la sincérité de ses rapports.
III. La leçon pour la pratique
Ce cas démontre que la bonne volonté et les valeurs partagées au moment de l’acquisition ne suffisent pas. Sans structures de gouvernance rigoureuses (et « effectives »), les risques de crise sont importants. La gouvernance ne se limite pas à la conformité et à la gestion des risques.
Dans un tel cas, le praticien devrait donc veiller à : (i) inscrire le purpose social dans les statuts de la filiale et non dans un simple accord contractuel ; (ii) prévoir les modalités d’applicabilité et d’exécution, tels que des droits de veto précis, des sanctions financières dissuasives et des mécanismes d’arbitrage. Le droit suisse offre les outils nécessaires pour éviter ce type de situation. Encore faut-il les utiliser dès la négociation de la fusion ou de l’acquisition.