I. Présentation générale
L’Avant-projet de Loi fédérale sur la gestion durable des entreprises (AP-LGDE) constitue le contre-projet indirect de la Confédération à l’Initiative populaire « Pour des multinationales responsables ». Le texte s’inscrit dans une logique d’alignement délibéré sur le droit européen. Les quelques différences ne relèvent pas d’une remise en cause du modèle européen. La disposition transitoire de l’art. 45 aligne l’entrée en application sur celle de la Directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité (CSDDD), applicable dès le 26 juillet 2029 aux entreprises de pays tiers. Jugé tour à tour trop laxiste ou trop ambitieux, l’Avant-projet sera certainement modifié avant sa soumission au Parlement.
II. Principaux aspects
Un alignement délibéré sur la CSDDD. L’AP-LGDE reprend la même architecture que la CSDDD : identification des risques, évaluation, priorisation, prévention, correction, reporting et mécanisme de signalement. Les seuils sont alignés : diligence dès 5 000 EPT et CHF 1,5 milliard de chiffre d’affaires mondial, rapport de durabilité dès 1 000 EPT et CHF 450 millions, avec un mécanisme d’exemption par équivalence pour les entreprises déjà sujettes à la CSDDD. Un critère alternatif franchise/licence (CHF 275 millions de chiffre d’affaires, CHF 75 millions de revenus de franchise/licence) vise les réseaux à identité commerciale uniforme. Certains allègements d’Omnibus I ne sont pas repris, telle la priorisation du devoir de diligence sur les partenaires directs (Tier 1) ou la limitation (explicite) aux informations raisonnablement disponibles.
Les sociétés de négoce. L’AP-LGDE ne modifie pas substantiellement leur cadre : le double seuil effectif/chiffre d’affaires exclut en principe les structures purement commerciales à effectifs limités, et les obligations relatives aux minerais et métaux ne leur sont pas applicables.
Sort des art. 964a à 964l CO. Les art. 964a à 964c CO (rapport non financier) et 964j à 964l CO (minerais de conflit, travail des enfants) sont abrogés et leur contenu repris dans l’AP-LGDE. Les art. 964d à 964i CO (transparence dans les entreprises de matières premières) demeurent en vigueur, renumérotés art. 964a à 964f CO.
Les spécificités suisses. L’AP-LGDE se distingue de la CSDDD par l’exigence d’une approbation contraignante du rapport de durabilité par l’assemblée générale, la faculté de l’autorité de surveillance d’imposer une assurance raisonnable plutôt que limitée du rapport, l’absence de reprise des exclusions pour les biens à double usage et le matériel de guerre dans la chaîne d’activités en aval, l’exclusion de la responsabilité pour les partenaires commerciaux directs et indirects et l’instauration d’une procédure de conciliation obligatoire. S’y ajoutent une distinction partenaires directs/indirects renvoyée au rapport explicatif, l’absence, à l’art. 5, d’une extension de l’exemption aux filiales de groupes assujettis à la CSDDD, et un reporting annuel (art. 7 CSDDD) plus dense que la révision quinquennale européenne.
Le régime de responsabilité civile. L’AP-LGDE propose deux variantes pour faute : un régime délictuel spécial fondé sur la violation des devoirs de diligence, ou un renvoi aux art. 41 et 55 CO. Le second laisse ouverte la question des dispositions reconnues comme Schutznormen. Contrairement à la CSDDD, qui étend la responsabilité aux actes des partenaires commerciaux directs et indirects, le régime suisse l’exclut et la limite aux entreprises contrôlées. La prescription est allongée par rapport au droit commun (5 ans relatifs, 20 ans absolus). Une modification de la LDIP impose par ailleurs le droit suisse comme loi applicable en cas d’atteinte à la personnalité ou de responsabilité d’une société étrangère, sans possibilité d’élection de for en faveur d’un droit étranger plus favorable. La responsabilité solidaire de l’art. 17 AP-LGDE permet de concentrer l’action sur l’entité la plus solvable, la société-mère suisse. Un régime spécial est prévu en matière de divulgation des preuves (art. 19), alors qu’un simple renvoi aux art. 160 ss CPC aurait suffi.
Le dispositif de surveillance. L’Autorité fédérale de surveillance de la révision (ASR), rebaptisée « Autorité fédérale de surveillance en matière de révision et de durabilité » (ASRD), financée par les assujettis et dotée de pouvoirs élargis, disposerait d’un éventail de mesures allant de l’avertissement à la dissolution, en passant par la révocation des organes, la confiscation du gain, l’exclusion des marchés publics, une amende pouvant atteindre 3 % du chiffre d’affaires net mondial (art. 31 AP-LGDE), et la publication des décisions (art. 32 AP-LGDE). Sur ce point, l’AP-LGDE excède la portée de l’art. 27 §3 CSDDD, limité à une déclaration publique sans sanctions ni considérants.
III. Appréciation critique
L’AP-LGDE se distingue par un alignement assumé sur la CSDDD, choix pragmatique et bienvenu. La réserve de précisions pour l’ordonnance permettra d’aller au-delà des ESRS simplifiés et d’intégrer des évolutions comme la norme ISO 14019-1:2026. Les véritables zones de vigilance résident dans des points techniques ciblés : l’assurance raisonnable potentiellement exigée pour l’audit, l’absence d’exclusion pour le matériel de guerre et biens à double usage, et la dissymétrie entre la légèreté institutionnelle de l’ASRD et l’étendue de ses pouvoirs.
Sur le terrain contentieux, le régime suisse apparaît moins exposant que la CSDDD du fait de l’exclusion de la responsabilité pour les partenaires commerciaux. Reste à savoir si la Suisse préserve ainsi son équivalence avec la CSDDD, l’élargissement de responsabilité par l’art. 963 al. 2 ch. 3 CO paraissant compromis. La procédure de conciliation, propre à la Suisse et redevable à l’efficacité reconnue du Point de contact national à l’OCDE, ménage la réputation des entreprises (si la confidentialité est garantie) sans compromettre l’exigence de responsabilité. Le délai de prescription absolue invite (pour l’heure) à une conservation de la documentation sur vingt ans, plutôt que les habituels dix ans, la CSDDD ne fixant qu’un plancher de cinq ans. Quant au dispositif de surveillance, toute comparaison définitive de son intensité avec celle de la CSDDD reste prématurée tant que les législations nationales de transposition n’auront pas été adoptées.
Rédiger l’AP-LGDE dans un droit européen mouvant tenait de la gageure : un pari réussi. L’architecture convainc. Les surtranspositions injustifiées et zones d’incertitude relevées devront être clarifiées avant l’adoption d’un texte que critiques et débats parlementaires rendront remanié.