I. Résumé de l’Arrêt
L’Arrêt CACI 19 mai 2026/334 de la Cour d’appel civile du canton de Vaud s’inscrit dans le contexte d’une action en responsabilité intentée par des cessionnaires de la masse en faillite (art. 260 LP) contre l’organe de révision de la société (art. 755 CO) pour la violation alléguée du devoir d’avis de surendettement prévu par l’art. 729c CO.
Alors que la société était manifestement surendettée, l’organe de révision n’a pas avisé le tribunal. La société a procédé à l’avis au tribunal, mais seulement deux ans après. Le tribunal a accordé un ajournement de la faillite, puis un sursis concordataire provisoire, avant de prononcer la faillite de la société, dix-sept mois environ après l’avis de surendettement.
L’action en responsabilité a été rejetée en première instance. La Cour d’appel a réformé l’arrêt et condamné l’organe de révision à réparer le dommage résultant de la poursuite d’exploitation (Fortführungsschaden).
Conformément à l’art. 729c CO, lorsque le conseil d’administration omet d’aviser le tribunal, l’organe de révision doit assumer cette obligation si le surendettement est manifeste. Le surendettement est manifeste lorsque toute personne raisonnable peut constater, sans autres recherches, que les actifs ne couvrent pas les dettes et qu’aucune postposition n’est suffisante. L’ampleur du surendettement n’est pas déterminante ; il suffit qu’il résulte clairement des circonstances (c. 4.3.1.2).
Dès lors que le surendettement est manifeste, l’organe de révision doit impartir au conseil d’administration un délai de quatre à six semaines (norme d’audit NAS-CH 290 d’EXPERT Suisse et jurisprudence du TF) pour que celui-ci présente des comptes intermédiaires aux valeurs d’exploitation et de liquidation et avise le juge, si le surendettement est confirmé par les états financiers (c. 4.3.1.3, 4.4.5.2 et 4.5). Dans le cas d’espèce, la Cour d’appel a jugé que l’organe de révision viole ses devoirs s’il accorde au conseil d’administration un délai de cinq mois pour que celui-ci présente un bilan intermédiaire et ne lui demande pas d’établir ce bilan aux valeurs d’exploitation et de liquidation (c. 4.4.5.2).
L’organe de révision doit cependant s’abstenir d’aviser le juge si des perspectives d’assainissement existent et si le conseil d’administration exécute des mesures en ce sens. Dès qu’il constate le surendettement manifeste de la société, l’organe de révision doit, s’il entend renoncer à aviser le tribunal, vérifier l’existence de mesures d’assainissement suffisantes. Des mesures antérieures ne suffisent pas à établir l’existence de perspectives d’assainissement à ce moment déterminant, postérieur (c. 4.4.4.2).
Lorsque la société conclut des conventions de postposition avec un ou plusieurs créanciers et que l’organe de révision entend se fonder sur ces conventions pour éviter l’avis de surendettement, l’organe de révision doit en vérifier la validité, la solidité du créancier postposant et l’éventuel risque de conflits d’intérêts. Si ces exigences ne sont pas remplies, l’organe de révision ne peut pas s’abstenir d’aviser le tribunal (c. 4.3.1.3).
La société doit prendre des mesures d’assainissement suffisantes. Lorsque le surendettement est manifeste, l’organe de révision doit vérifier les conséquences de ces mesures avant d’aviser le tribunal. En l’espèce, l’organe de révision soutenait que l’actionnaire avait participé à l’élaboration des mesures d’assainissement, notamment en accordant à la société des prêts de CHF 100’000.00, et qu’il ne pouvait donc se plaindre de leur insuffisance. La Cour d’appel a rejeté ce grief. D’une part, elle a considéré que l’aide apportée par l’actionnaire ne constituait pas une mesure suffisante. D’autre part, puisque l’obligation d’adopter de telles mesures incombait à la société et non à ses actionnaires, cette aide ne privait pas l’actionnaire du droit de se plaindre de l’absence de mesures suffisantes (c. 4.4.3.2).
Pour établir le dommage de poursuite d’exploitation, le demandeur doit d’abord alléguer et prouver la date à laquelle la faillite aurait été prononcée à la suite de l’avis de surendettement que l’organe de révision aurait dû notifier au tribunal, compte tenu des délais ordinaires nécessaires pour obtenir un tel prononcé de faillite. Ensuite, il doit alléguer et prouver la date réelle de la faillite. Enfin, il doit établir, aux valeurs de liquidation, le montant du découvert à la date de la faillite hypothétique et celui qui existait à la date réelle de la faillite (c. 6.2.3 et 6.3.1).
Pour obtenir une réduction du dommage mis à sa charge, l’organe de révision ne doit pas seulement alléguer et prouver les faits propres à repousser la date hypothétique de la faillite ordinaire, tels qu’un ajournement de la faillite. Il doit également établir la date hypothétique de la faillite appliquée à ces faits ainsi que l’augmentation du découvert entre la date hypothétique de faillite ordinaire et cette date (c. 6.3.1). Lorsqu’il invoque un ajournement de la faillite comme fait dirimant pour réduire sa responsabilité, l’organe de révision doit prouver que l’ajournement aurait été prononcé, sa durée hypothétique, la date à laquelle la faillite aurait finalement été prononcée et la mesure dans laquelle cet ajournement aurait réduit le dommage (c. 6.3.3.6).
Dans le cas d’espèce, la Cour d’appel a retenu qu’un délai de vingt-huit jours après l’avis hypothétique de surendettement permettait raisonnablement d’obtenir une audience et le prononcé de la faillite hypothétique (c. 6.3.3.1). L’organe de révision a contesté ce délai en soutenant que sept semaines avaient séparé l’avis réel de la date fixée pour l’audience, contre environ un mois entre l’avis et la faillite dans le scénario hypothétique. La Cour d’appel a rejeté la comptabilisation de sept semaines pour la fixation de la date hypothétique de la faillite et maintenu la date retenue. Les scénarios réel et hypothétique n’étaient pas comparables : dans la situation réelle, la société avait accompagné son avis d’une requête d’ajournement et d’un plan de restructuration, tandis que le scénario hypothétique portait sur un simple avis au tribunal (c. 6.3.3.1).
La Cour d’appel a retenu que l’omission d’aviser le tribunal avait permis à la société de poursuivre son exploitation et d’aggraver le découvert de faillite. Le dommage se trouvait ainsi dans un rapport de causalité avec la violation du devoir d’avis de surendettement (c. 7.3.2.1). Elle a qualifié néanmoins la procédure concrète d’ajournement de la faillite puis de sursis concordataire provisoire de fait interruptif de la causalité en raison de son caractère exceptionnel, compte tenu de la situation d’endettement de la société, du nombre limité de faillites repoussées par de telles mesures et du silence de la jurisprudence sur ce cas de figure (c. 7.3.2.2).
Elle a toutefois précisé que l’ajournement de la faillite et le sursis concordataire provisoire sont susceptibles d’interrompre le lien de causalité entre l’omission d’aviser le tribunal et l’augmentation du découvert postérieur à la décision d’ajournement. Ils ne peuvent en revanche pas affecter le dommage déjà éprouvé avant cette décision. L’organe de révision devait alléguer et prouver l’existence du fait interruptif ainsi que son incidence sur le dommage, notamment la part de l’augmentation du découvert survenue pendant la procédure qui ne lui serait pas imputable.
II. Quelques commentaires et réflexions ouvertes
Calcul du délai entre avis hypothétique et faillite hypothétique. Concernant l’établissement de la date hypothétique de la faillite (c. 6.3.1 et 6.3.3.1), l’organe de révision a fait valoir que le délai effectivement écoulé entre l’avis réel et l’audience de faillite, qu’il estimait à sept semaines, devait être utilisé pour déterminer la date hypothétique de la faillite. Selon lui, le tribunal devrait ajouter ces sept semaines à la date hypothétique de l’avis de surendettement pour fixer la date hypothétique de la faillite. La Cour d’appel refuse d’utiliser ce délai de cette manière, car l’avis réel était accompagné d’une requête d’ajournement de la faillite et d’un plan de restructuration, tandis que l’avis hypothétique aurait consisté en un simple avis au tribunal. Elle considère donc que les situations réelle et hypothétique ne sont pas comparables. Elle ne précise toutefois pas comment le tribunal devrait tenir compte de ce délai pour fixer la date hypothétique de la faillite lorsque ces deux situations sont comparables.
Obligation de l’organe de révision de vérifier les conflits d’intérêt en cas de postposition. L’arrêt exige de l’organe de révision qu’il vérifie l’éventuel risque de conflits d’intérêts, sans définir ce que recouvre cette vérification. Il ne précise ni les conflits concernés, ni l’étendue du contrôle, ni les documents que l’organe doit examiner. Il n’indique pas davantage si l’organe doit seulement constater l’existence d’un risque ou également apprécier ses effets sur la validité et l’efficacité de la postposition. Enfin, l’arrêt ne détermine pas si tout conflit d’intérêts interdit de se fonder sur la postposition ou si cette conséquence suppose que le conflit compromette celle-ci (c. 4.3.1.3). L’ATF 129 III 129 (c. 7.1) ne précise pas davantage ce point.
Moment de la vérification des perspectives d’assainissement et de la validité des postpositions. L’arrêt indique, d’une part, que l’organe doit vérifier l’existence de perspectives d’assainissement lorsqu’il constate le surendettement manifeste et, d’autre part, qu’il doit impartir au conseil d’administration un délai pour aviser le tribunal. Selon la jurisprudence, des perspectives d’un assainissement réalisable à court terme peuvent, suivant les circonstances, justifier de différer l’avis, pour autant qu’elles ne reposent pas sur des attentes exagérées ou de vagues espoirs (ATF 127 IV 110, c. 5a ; TF 4C.436/2006 du 18 avril 2007, c. 4.1). Lorsque l’organe de révision ne constate aucune perspective de ce type au moment où le surendettement devient manifeste, doit-il néanmoins vérifier, à l’échéance du délai, si de nouvelles mesures ont créé de telles perspectives, ou doit-il nécessairement aviser le tribunal si le conseil d’administration ne l’a pas fait ? La première solution semble ressortir du raisonnement de la Cour d’appel, bien que celle-ci ne l’énonce pas dans la majeure de son syllogisme.